음란한 자, 모두 유죄 ? 성인만화의 음란물 기준에 대하여

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성인만화는 모두 음란물 ?
우리는 흔히 성행위를 묘사한 성표현물, 즉 ‘음란하다’는 느낌을 주는 모든 표현물들을 ‘음란물’로 칭한다. 이에 따라 모든 성표현물들이 ‘음란물 규제’ 범주에 들어가는 것 역시 당연하게 여기기 쉽다. 그러나 법상 ‘음란물’은 이러한 일반적인 정의보다는 상당히 무시무시한 의미를 가진다.

모든 표현물이 그렇듯, 성표현물은 원칙적으로 금지되지 않으며 표현의 자유로 보호받는다. 다만 판단력이 완전히 성숙하였다고 볼 수 없어 왜곡된 성 의식이 자리잡을 수 있는 미성년자들을 보호할 필요가 있을 때, 청소년의 접근을 제한하는 방식으로 규제되거나, 사회의 성도덕을 심대하게 해치는 수준의 성표현물은 전면적으로 유통을 금지시키는 방식으로 규제될 수 있는 것이다.

‘음란물’은 후자의 방식으로 규제되는 성표현물이다. 즉, 성인이 보아서도 안 될 정도로 사회의 건전한 성풍속이나 성도덕에 돌이킬 수 없는 해악을 가져오는 것으로써, 유통이 전면적으로 금지되며 이를 제작, 배포한 자는 형법상 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하(인터넷 등을 통한 배포는 1천만 원 이하)의 벌금으로 처벌까지 되는 것이 현행법상 음란물에 대한 규제이다.

따라서 모든 성표현물, 모든 성인만화가 법상 ‘음란물’이고 음란물로써 규제되는 것은 아니다. 물론 성행위 묘사에 중점을 두는 성인만화는 대부분 청소년 유해매체물(19금)로 규율될 것으로 보이지만, 형사처벌의 위험까지 있는 음란물로 구분되는 것은 극소수에 불과할 것이고, 불과하여야 한다.

이번에 레진코믹스 내 성인만화 심의가 문제 되었던 것도, 방송통신심의위원회가 해당 만화들이 19금 콘텐츠를 넘어 성인들의 접근까지 차단되는 ’삭제‧차단‘의 대상인지, 즉 ’음란물‘에 해당하는지 여부를 심의하였기 때문이다. 그렇다면 대체 어떤 수준의 성인만화가 음란물로 분류될 수 있을까? 이를 판단하기 위해서는 표현의 자유 분야에서 음란물 규제의 특수성과 변화의 흐름을 먼저 심도 있게 고찰할 필요가 있다.

 

 

음란물 규제의 특수성과 음란물의 판단기준의 시대적 변화
성표현물도 하나의 표현물이고 표현의 자유의 보호 영역임은 위에서 언급한 바 있다. 그렇다면 이에도 표현의 자유 ‘제한’의 일반적 법 원칙들이 적용되어야 한다. 표현은 물리적 행위와 달리 청자의 사유와 반응을 거쳐야 한다는 점에서 그 자체로 어떠한 해악이 직접적으로 발생하지 않는다. 따라서 표현의 자유를 제한할 때에는 ‘해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우만 제한할 수 있고, 명확한 규범에 의하여야 한다는 기본 원칙이 적용된다.

성인들 간의 일반적인 성행위는 불법이 아니다. 행위 자체는 불법이 아니지만 이를 보여주는 것을 불법화하고 있다는 점, 이들이 사회의 성도덕‧성윤리의 해악을 가져올 명백한 위험이 불분명할 뿐더러, ‘음란’의 기준도 명확한 개념이 아니라는 점에서, 음란물 규제는 표현의 자유 제한 영역에서도 매우 특수한 영역이라 아니할 수 없다. 이러한 특수성을 고려하여, 판례상의 ‘음란’ 정의도 시대의 사회, 문화적 배경에 따라 변화하고 있으며, 이를 최대한 엄격하게 해석할 필요가 있다.

 

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우리 판례도 변화하고 있다. 대법원은 70년대에는 명화집에 실려 있는 <나신의 마야>가 성냥갑에 인쇄되어 있다면 음란물로 볼 수 있다고 판시한 적도 있었다. 90년대에는 “성욕을 자극하여 흥분시키고 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있으면 음란물이다.”라고 판단하기도 하였다(대법원 1991.9.10, 선고, 91도1550 판결).

1994년 <즐거운 사라> 사건에서는 ‘음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 서술의 정도와 그 수법, 묘사 서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사 서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요’하고, 이에 따라 ‘일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여, 건전한 성풍속이나 선량한 성적 도의관념에 반하는 것’으로 판단되면 음란물이라고 판시하였고, 이 기준에 따라 <즐거운 사라>는 음란물로 결정되었다(대판 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결).

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2008년 대법원에서는 “‘음란’이라 함은 ① 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 ② 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 ③ 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻하며, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결).”고 판시(원문자는 필자 추가)하였는 바, 이것이 오늘날 가장 일반적으로 인용되고 있는 음란물 요건 기준이다.

세계적으로도 음란물의 개념을 정립했다고 여겨지는 미국의 Miller판결 (Miller b. California, 413 U.s 15 ,1973)은, ① 성적 흥분 유발, ② 적나라한 성행위 및 성기 묘사, ③ 외적 가치의 부존재를 그 요건으로 삼고 있다. 따라서 위 판례의 ‘하등의 문학적, 예술적 등의 가치를 지니지 않은 것’이란 밀러 판결의 ‘외적 가치의 부존재 요건’과 대응되며, 만화와 같은 문화 콘텐츠가 그 대상일 때에는 이 요건의 해석이 더욱 중요해진다.

이렇게 판례상 음란물의 요건이 엄격해지고 있는 것은 음란물의 해악과, 이를 금지‧처벌함으로써 보호하려는 법익이 불분명하기 때문에, 이러한 규제를 최소화하고 조금이라도 외적 가치가 있는 표현물을 보호하고자 하는 세계적인 시대 흐름을 반영하고자 하는 것이라 할 수 있다.

 

 

법원의 성인만화에 대한 음란물 판단 사례
성인만화의 음란물 여부를 다툰 판례는 많지 않다. 그러나 만화는 그림, 스토리와 연출 방법 등이 유기적으로 결합된 표현물로써, 현실을 그대로 촬영하여 전달하는 영상과는 달리 그림으로 극화하는 과정이 필요하고, 스토리와 장면 구성, 등장인물의 외형과 표정, 동작부터 대사 설정까지 많은 예술적 창작성, 개성, 노동력을 필요로 하는 콘텐츠이다. 따라서 성행위를 표현한 성인만화라도 당연히 일정한 예술적 가치를 지니고 있고, ‘하등의 외적 가치를 지니지 않는 음란물’에 해당한다고 보기는 어렵다고 생각된다. 그러나 만화의 예술적 가치를 전면적 이유로 내세워 음란물성을 부인한 예는 아직 없는 것으로 보인다.

오히려 대부분 위 ②의 요건, ‘사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사’하였는지 여부에 의하여 결정되고 있는 것으로 볼 수 있다.

2003년부터 2006년에 걸쳐 판단된 사건에서는 ‘어떤 여대생이 트레이닝을 하러 헬스클럽에 갔다가 처음 보는 트레이너와 공공연히 성기를 드러내고 다양한 형태의 성교를 하거나 사찰에 불공을 드리러 갔다가 심신을 닦는다는 명목 하에 승려와 성기를 드러내고 다양한 형태의 성교를 하거나 쌍둥이 동생의 애인과 함께 집단 혼음을 하는 내용을 담은 일본 만화인 <사춘기>(흑백)를 비롯하여, 주로 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하여 건전한 성적 수치심을 해하고 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사해서 성적 흥분이나 자극을 조장하는 내용이 대부분을 이루는…(중략)…이 사건 만화들은 그 제목 및 영상의 전체적인 내용들에 비추어 볼 때 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사하는 등 이를 보는 사람으로 하여금 성욕을 일으키거나 성적 수치심을 느끼게 하고 거기에 예술성 등 성적 자극을 감소, 완화시키는 요소를 발견할 수 없거나 그와 같은 요소는 다른 성욕을 자극하는 요소들에 비하여 극히 미미하다고 판단되므로 이는 모두 음란한 영상에 해당 한다’고 판시하였다(서울지방법원 2003.6.26, 선고, 2002노9668, 판결, 대법원 2006.4.28., 선고, 2003도4128, 판결).

2008년도 대법원 판결(대법원 2008 4. 11. 선고 2008도254 판결)에서는 남녀 간의 성행위를 묘사하고 있는 만화에 관하여 ‘남성이 여성의 가슴을 뒤에서 만지거나 앞에서 애무하는 장면을 그 상반신만 표현한 것으로서, 어느 것이나 남녀의 성기나 음모의 직접적인 노출은 전혀 없는 것임을 알 수 있는 바… 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손, 왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 할 수 없다’고 판시한 바 있고, 2008년 다른 판결(서울중앙지방법원 2008. 8. 21. 선고 2008노1585 판결) 역시 남녀가 서로 애무하거나 성교하는 장면을 묘사한 만화에 관하여 ’남녀의 성기나 음모의 직접적인 노출은 전혀 없으므로… 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라 할 수 없으므로 음란물에 해당하지 아니한다’고 판시하였다.

최근 성인만화의 음란물성을 정면으로 판단한 판결이 대법원에서 확정되었는데, 이 판례는 ‘① 이 사건 게시물들에 성행위 장면이 등장하지만 만화에서는 성기를 자세히 묘사하지 않고 오히려 하얗게 보이게 만드는 등으로 블라인드 처리함으로써 성기가 직접적으로 노출되어 있지 않고, … … ② 위 게시물들 중 애니메이션에 교복을 입은 여학생이 성폭행을 당하는 것으로 보이는 장면과 쇠사슬로 여성을 묶은 상태에서 또는 여러 명의 남성이 한 여성과 성행위를 시도하는 것으로 보이는 장면 등 불법적이거나 반사회적인 설정이 일부 포함되어 있는 것으로 보이기는 하지만 그 표현 방식이 직접적이거나 노골적이지 않기 때문에 그와 같은 설정 자체만으로 음란성이 인정된다고 단정하기 어려운 점, ③ 위 게시물들은 만화 또는 애니메이션이기 때문에 실제 사람이 등장하는 것이 아니라 가상의 표현물이 등장함으로써 사람의 존엄성과 가치를 훼손·왜곡하는 정도가 상대적으로 심각하다고 할 수 없는 점,…(중략)…노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고는 할 수 없(다)’고 판시하였다(서울남부지방법원 2014. 10. 16. 선고 2014노1170, 대법원 2015. 4. 9.선고 2014도14699).

특히 이 판결의 ③ 요건은 음란물 판단에 있어 ‘만화’는 현실‧실사를 그대로 보여주는 ‘영상’과는 달리, 그림으로 표현된 가상의 이미지라는 특성을 가지고 있음을 고려하여 ‘인간 존엄을 훼손할 정도의 노골적이고 적나라하게 묘사한’ 음란물로 볼 수 없다고 판시한 것인데, 향후 성인만화의 음란물 판단 기준으로 유의미하게 작용할 것으로 보인다.

 

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이러한 만화 콘텐츠의 특성을 고려하여 음란물성을 판단한 판결은 이것이 처음은 아니다. <천국의 신화>가 (구)미성년자보호법상 음란물인지 여부를 판단한 사건에서, 1심은 ‘수간과 집단성교를 묘사한 하드코어 포르노로써 음란물’이라 판시했지만, 항소심에서는 다음과 같이 만화의 특성을 고려한 판시를 내리며 음란물성을 부정하였다.

‘만화는 일반적으로 대상의 성격을 과장하거나 생략하여 익살스럽고 간명하게 인생이나 사회를 풍자, 비판하는 그림 형식으로써…(중략)…만화는 과장과 생략을 그 표현의 기조로 하며, 화보나 영화처럼 사실을 있는 그대로 표현하는 것과는 달리 과장된 표현이나 생략된 표현을 통해 작가가 뜻하는 바를 표현하는 장르이므로 그 음란성, 잔인성을 판단함에 있어서도 이러한 특성을 고려해야 할 것이다.

암시적인 표현은 주관적으로 느끼는 감정이 다양하여 보여지는 대상에 따라 음란성이나 잔인성의 느낌도 천차만별이어서 일률적으로 이를 판단하기 어려운 점이 있고, 음란성·잔인성 판단의 기준도 화보나 영화와 같은 장르와는 달리 판단해야 할 필요가 있다 할 것이며, 한편 만화는 그 내용이 그림과 대사 혹은 서술로 구성되어 있고, 과장과 생략이라는 만화의 특성상…(중략)…만화상의 표현을 현실에서 그대로 일어나는 것으로 받아들이지 않는다는 점 등을 함께 고려하여야 할 것이다.’ (서울고등법원 2001. 6. 14. 선고, 2000노7104 판결)

 

 

성인만화에 대한 음란물 판단은 엄격하게 이루어져야
음란물 여부는 판례상 기준에 의하더라도 굉장히 추상적이고 주관적인 개념에 기초하고 있어 판단이 매우 곤란하다. 같은 표현물이라도 심급에 따라 판단이 달라지는 경우도 다반사이다. 또한 법원 스스로 위와 같이 세 가지 요건에 따른 음란물 기준 법리를 만들었지만, 정작 사실인정에 있어서는 ‘비정상적이거나 변태적인 성행위 묘사 여부’와 ‘성기나 음모의 노출’ 여부를 중점적인 기준으로 삼고 있는 것으로 보인다. 음란물 판단의 추상성 때문에, 방송통신심의위원회 등 기타 심의 기관의 경우에는 대량의 음란정보 심의에 있어 편의를 도모하기 위해 그나마 객관적인 기준으로 작용할 수 있는 ‘성기 노출’ 여부를 결정적인 기준으로 삼고 있는 경우가 많다.

음란물 기준이 시대가 지남에 따라 엄격해진 것은 판례 스스로 판시하고 있듯, ‘형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고, 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야’ 하기 때문이다.

이러한 시대정신에 따라, 근본적으로는 성표현물이 사회의 성 풍속에 해악을 가져온다는 편견에서 벗어나야 하고, 음란물 판단은 단순히 성행위 묘사나 성기 노출 여부만을 기준으로 할 것이 아니라, 표현의 자유 제한 법리를 고려하여 엄격하게 이루어져야 한다. 강간이나 아동 포르노 등 불법적 성행위를 조장하는 내용이 아닌 이상 함부로 음란물로 규제되어서는 안 되며, 만화의 경우에는 그 예술적 가치와 가상성을 고려하여 더욱 엄격하게 판단되어야 할 것이다.

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